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 Postado - 24/12/2004 : 14:34:08
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CONCESSÕES OU PERMISSÕES OU AUTORIZAÇÕES ANTIGAS
Uma vez que se depreende que o SERVIÇO FUNERÁRIO é uma atividade atribuída ao Poder Público Municipal, sua exploração econômica não pode ser equiparada com aquelas de livre comércio.
O bem de domínio público, no caso vertente o direito sobre o serviço público, para ser explorado por particular está literalmente regulamentado por legislação específica que impõe limites e fixa condições, circunstâncias indispensáveis para que o particular não se aproprie do patrimônio público, que, em última análise, pertence a todos.
Uma distorção gritante, que ainda resiste em alguns municípios, é a prática de se delegar o serviço funerário para entidades filantrópicas ou de assistência social.
A Constituição Federal em seu art. 175, parágrafo único, refere-se à >>> I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, <<<. Ai não está escrito “entidade ou associação sem fim lucrativo, de caráter religioso ou previdenciário, etc.”. Empresa é uma organização jurídica constituída com finalidade de lucro, sobre o qual incide tributos, taxas e encargos sociais que constituem receita pública federal, estadual e municipal.
A prestação de serviço público referente a funerais constitui uma atividade mercantil, circunstância vedada para as instituições que gozam de isenção tributária ou recebem benefícios ou financiamento de recursos públicos.
A Lei Federal nº 8.987/95 em seu art. 17 determina a desclassificação de propostas de licitantes que possuem tratamento tributário diferenciado que não esteja à disposição de todos os interessados:
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“ >>> Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.
§ 1o Considerar-se-á, também, desclassificada a proposta de entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder público controlador da referida entidade.
§ 2o Inclui-se nas vantagens ou subsídios de que trata este artigo, qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em conseqüência da natureza jurídica do licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes. <<< ”
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Assim, várias entidades filantrópicas e de assistência social que vem explorando o serviço funerário em diversas cidades estão sujeitas à fiscalização da regularidade tributária, vez que está sujeita ao recolhimento dos impostos em aberto e conseqüente perda da isenção ou imunidade tributária, além da suspensão de transferência de subvenções públicas.
Prevendo estas situações desviadas das normas legais, a Lei nº 8.987/95 prescreve:
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“>>>Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.
§ 1o Vencido o prazo da concessão, o poder concedente procederá a sua licitação, nos termos desta Lei.
§ 2o As concessões em caráter precário, as que estiverem com prazo vencido e as que estiverem em vigor por prazo indeterminado, inclusive por força de legislação anterior, permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações que precederão a outorga das concessões que as substituirão, prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
Art. 43. Ficam extintas todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação na vigência da Constituição de 1988.
Parágrafo único. Ficam também extintas todas as concessões outorgadas sem licitação anteriormente à Constituição de 1988, cujas obras ou serviços não tenham sido iniciados ou que se encontrem paralisados quando da entrada em vigor desta Lei.<<<”
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Portanto, a lei maior é clara. Todas as concessões, permissões ou qualquer outra forma de delegações sem concorrência a partir de 05 de outubro de 1988 estão literalmente extintas, ou seja, não têm validade legal. Por outro lado, as concessões anteriores a Constituição Federal de 1988 terão validade durante a vigência do contrato, vedada sua prorrogação.
Não dá mais para abrir funerária em qualquer município do Brasil sem prévia concorrência. Também, não há delegação por prazo indeterminado, não subsistindo as autorizações baseadas em lei municipal direcionada para determinada prestadora de serviço.
Não prevalece o princípio do DIREITO ADQUIRIDO quando se refere a bem público. Se o serviço funerário é definido como da atribuição do município, sua exploração constitui um bem público.
Mais uma vez recorremos às preceituações da Lei Federal nº 8.987/95 que é impositiva:
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Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
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Importante registrar que para se promover a licitação haverá de ser aprovada uma lei autorizativa específica, fixando os termos e condições da concessão, inclusive o prazo de vigência do futuro contrato, a teor da disposição prescrita no art. 2º da Lei nº 9.074 de 7 de julho de 1995, a saber:
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Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987, de 1995.
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Aloísio Bittar de Rezende – Consultor Funerário Especializado
E-mail: abrasses@cultura.com.br
Próximo tema: atividades que integram o serviço funerário.
Obs.: os Diretores Funerários que desejarem maiores esclarecimentos, podem entrar em contato pelo correio eletrônico, conforme e-mail disponibilizado acima.
Autor: Aloisio B. Rezende |
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ATIVIDADE FUNERÁRIA - 03
