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| T Ó P I C O R E V I E W |
| Admin |
Postado - 15/07/2002 : 16:16:02
RELAÇÕES DE CONSUMO - I
Qualquer empresário que planejar uma atividade econômica na pretensão de conquistar cliente na busca de receita e remuneração de seu trabalho, haverá de se submeter à legislação regedora: a partir da declaração de firma individual ou da celebração de um contrato de sociedade mercantil, registrando o ato constitutivo em Cartório de Registro ou na Junta Comercial, condição indispensável para configuração da PERSONALIDADE JURÍDICA. É bom dizer que tal registro é de caráter público e, tem como uma de suas finalidades, prevenir o direito de terceiros que venham se relacionar com a empresa criada, quer sejam fornecedores ou clientes.
Este princípio de ordenamento jurídico, de vigência secular, já demonstra que o empresário se acha obrigado perante a comunidade, respondendo por todos os seus atos negociais, inclusive, a reparação de danos causados a terceiros.
Também, para operacionalizar a atividade da empresa, é exigida a inscrição prévia no CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda, isto para efeitos de tributação, além, da inscrição nos órgãos fazendários Estadual e/ou Municipal, conforme o caso.
Destarte, não há qualquer margem para ilações no sentido de “desoneração de responsabilidade” da empresa. Ao contrário, a lei impõe a responsabilidade solidária dos sócios, limitada ao valor do capital social registrado. Isto vale dizer que o sócio da empresa, desde sua constituição, já compromete seu patrimônio pessoal na hipótese de insucesso da empresa que venha causar prejuízos a terceiros. No caso de falência fraudulenta, o sócio ainda responde criminalmente.
De conseqüência, desde a abertura de uma firma ou empresa de sociedade mercantil, toda a coletividade tem a presunção de seriedade de propósitos do empreendedor, além de estar precariamente garantida contra os golpes de falsários, que se escondem sob o manto da digna atividade do agente econômico.
Apenas para referência, cita-se a questão dos tributos incidentes em algumas operações mercantis, onde já é costume a retenção na fonte das parcelas devidas, como é o caso da venda de combustíveis, de bebidas, e, até de peças de reposição para veículos, etc. É o Poder Público se precavendo contra a prática ilícita da sonegação fiscal.
Ora, de há muito o Poder Público antecipa a cobrança de Imposto de Renda na Fonte, descontando parcela no ato do pagamento dos salários percebidos mensalmente. Em havendo excesso de retenção e estando o contribuinte em situação regular, procede-se a restituição após apresentação da Declaração de Ajuste Anual.
Tomamos a liberdade de registrar os comentários acima articulados com o objetivo de demonstrar que algumas práticas adotadas nas atividades mercadológicas já se tornaram costume, pacificamente assimilado pelos agentes econômicos.
A partir de 1990, a legislação brasileira passou a contar com o CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – a Lei n° 8.078, que entrou em plena vigência em março de 1991.
Festejados doutrinadores da ciência jurídica já se manifestaram quanto ao novo ordenamento das relações de consumo a partir de então, admitindo que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor constitui um regramento inovador e revolucionário, estabelecendo parâmetros usuais em países de primeiro mundo.
É verdade que no final do século passado o Brasil experimentou alguns choques de modernidade, a exemplo da adoção de políticas de preservação do meio ambiente, do programa de privatização de serviços públicos, etc. Porém, mister se faz afirmar que tais avanços somente se viabilizaram em razão da nova ordem implanta com a Constituição Federal de 1988 e da concepção do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Não se admitiria jamais a transferência da gestão da produção bens e a prestação de serviços públicos essenciais para exploração econômica por empresas privadas, sem que fossem instituídas salvaguardas preventivas e protecionistas dos interesses difusos e coletivos.
Nas relações de consumo, a parte fraca é o consumidor – a exemplo das relações do trabalho, onde a parte protegida pela lei é o empregado. Tais princípios se situam solenemente no fundamento da democracia: a prevalência dos interesses coletivos.
A tradição mercantil que se denota na implementação da atividade econômica no Brasil, indica dois vetores nitidamente claros e distintos: de um lado, o empresário regularmente estabelecido, submisso às regras normativas gerais e específicas para cada atividade; de outro lado, o chamado comerciante, ou autônomo, ou ambulante, etc., ou seja, aquele que se envereda pelos caminhos da prática irregular de negócios também ilegais, para não dizer, o cometimento intencional de ilicitudes capituladas na lei (exclui-se feirantes e camelôs regularizados).
O Governo Federal vem desenvolvendo programas educativos e projetos saneadores para estas atividades econômicas informais, estimulando seus protagonistas a se inserirem na legalidade (Estatuto da Microempresa, Simples, Banco do Povo, Sebrae, etc.).
Certamente, vai chegar um tempo em que não haverá mais espaço para as especulações de mercado econômico, mormente por meio de condutas espúrias abrigadas na popular “Lei de Gerson”, aquele que somente gosta de levar vantagens, valendo-se de odiosos privilégios ilícitos.
A história da economia brasileira vai registrar tão somente o sucesso dos empresários que adotaram os princípios de lhaneza e equidade nas relações com sua clientela, pois, sobreviverão ao longo dos tempos, de geração em geração.
Ao contrário, o pseudo empresário de hoje que optou pela exploração de sua clientela, não resistirá aos questionamentos de sua própria comunidade, sucumbindo-se à realidade do mercado altamente competitivo, em processo fulminante de autofagia até a desestruturação fatal.
Aloísio Bittar de Rezende – Consultor Funerário Especializado
(No próximo comentário: Princípios Fundamentais da Relação de Consumo)
Autor: Aloísio Bittar de Rezende |
| 2 Ú L T I M A S R E S P O S T A S (mais novo) |
| Admin |
Postado - 18/07/2002 : 16:05:29
RELAÇÕES DE CONSUMO III
Parâmetros dos Contratos
Via de regra, os Planos Funerários são escritos pelas administradoras e oferecidos aos usuários de porta em porta. Esta prática configura OFERTA PÚBLICA.
Também, os Planos Funerários têm como objeto principal, o compromisso da administradora de executar os atendimentos funerários do titular e dependentes, quando ocorrer evento de óbito. Ou seja, o contrato consiste na PROMESSA DE PRESTAR SERVIÇO FUTURO.
De conseqüência, as partes são claramente definidas: de um lado, UM CONSUMIDOR FINAL DE DETERMINADO SERVIÇO, e de outro lado, UM PROMITENTE FORNECEDOR DE SERVIÇO.
As circunstâncias acima destacadas, já são suficientes para se concluir pela presença irrefutável de uma RELAÇÃO DE CONSUMO, consoante as prescrições fixadas no CPDC – Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Na redação do instrumento contratual, é de costume que a Administradora do Plano Funerário estabelecer as cláusulas unilateralmente. Tal conduta, tipifica o CONTRATO DE ADESÃO previsto no Art. 54 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que se transcreve:
>“Art. 54 – Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente OU ESTABELECIDAS UNILATERALMENTE PELO FORNECEDOR DE PRODUTOS OU SERVIÇOS, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.”<
Penso que todos os Diretores Funerários entenderão que a realidade dos Planos Funerários se encaixa na norma legal como uma luva de pelica serve na mão: suave e confortavelmente.
A grande realidade e verdade incontestável é que o Diretor Funerário estipula livremente os termos e condições de seu produto (contrato), conforme as conveniências e particularidades que entende comportáveis para obter sucesso no empreendimento.
A comercialização é concretizada através de documento de cadastro do interessado – pedido ou ficha de inscrição, termo de adesão, proposta, etc., ou qualquer outra denominação.
Daí que não há como fugir da tipificação de um Contrato de Adesão. Alguns contratos se apresentam de forma tergiversada, situando o associado como CONTRATANTE e a administradora promitente/fornecedora como CONTRATADA. Se a intenção é inverter deveres e obrigações, entendo que no fritar dos ovos, no calor de questionamento judicial, funcionará em desfavor do Diretor Funerário agravando o ônus pela falta de lealdade e podendo até ser entendido como escamoteação de prática ilegal.
Em síntese, a formatação do contrato de Plano Funerário se capitula nas disposições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, obrigando a administradora a observar as normas ali fixadas, inclusive, quanto à vedação de cláusulas abusivas em detrimento do consumidor/associado, que são passíveis de nulidade.
O art. 51 do CPDC enumera algumas situações de nulidade de cláusulas abusivas. Dentre elas, analisaremos aquela que subtrai do consumidor o reembolso da quantia já paga. A quase totalidade dos contratos de planos funerários possui cláusula que estabelece a perda da importância total paga no caso de inadimplência do associado.
Em alguns casos, a redação da cláusula pode causar grandes transtornos para o Diretor Funerário, além da obrigação de reparar danos morais sem prejuízo da responsabilidade penal.
Aqui sim, é possível delinear uma tipicidade localizada do plano funerário. Qual seja, uma circunstância especial que difere o plano funerário dos demais contratos das relações de consumo. O fator preponderante é o caráter essencial do objeto do contrato – serviço funerário, em razão da imprevisibilidade da efetiva exigência da prestação do serviço.
Parece simples. E é muito simples. Basta que o contrato seja estruturado em formato que distingue o valor econômico de seu objeto, a prestação do serviço propriamente dita, - das demais despesas incorridas. Ou seja, o custo restrito do funeral, distintamente das despesas operacionais da administradora do plano. O custo é investimento, enquanto as despesas sustentam a disponibilidade da empresa em estado de prontidão para prestar o serviço assim que solicitada pelo detentor do direito contratual. Ora, qualquer atividade econômica exige receita para cobrir suas despesas operacionais.
A parcela que estaria sujeita a reembolso se limita ao investimento realizado, no valor de seu custo real. A receita para suprir as despesas resta desobrigada de qualquer restrição e livre de vinculações. No objetivo de melhor esclarecer, toma-se por exemplo um condomínio imobiliário, onde o investimento é a unidade propriamente dita, enquanto que as despesas de conservação e manutenção compõem a taxa de condomínio. A verossimilhança é real. No Plano Funerário, o conjunto de contratos soma para compor a carteira de investimentos para cobrir o custo da promessa de serviço, enquanto que taxa de manutenção supre as despesas fluentes do dia a dia.
Assim sendo, a parcela sujeita a reembolso ao consumidor seria o investimento, assim mesmo, com uma condição: a de não ter sido executada nenhuma prestação de serviço objeto do contrato.
Atente-se que este reembolso é direito irrenunciável na relação de consumo. Não é norma fixada na Lei n° 5.768/71, que regula a captação de poupança popular.
Destarte, o trauma que alguns Diretores Funerários nutre pela Operação de Captação de Poupança Popular é absolutamente injustificável, receosos de que esta regulamentação obriga a devolução de importâncias pagas. Poupança Popular é investimento para se obter um benefício necessário e definido, de liquidez futura; não se confunde com aplicação financeira com objetivo de auferir rendas.
A Lei n° 5.768/71 que comanda a operação de Captação de Poupança Popular, e o Decreto n° 70.951/72 que expede normas regulamentares, em nenhum de seus artigos determina a devolução de quantias pagas pelo consumidor. O diploma legal que impõe esta norma, assim mesmo em determinados casos, é o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
E você Diretor Funerário, convive no dia a dia com esta norma. Correndo riscos ilimitados, pela falte de regulamentação de sua atividade e por, de forma abusiva e usurária, explorar o consumidor.
Escritura de imóvel sem registro não garante a posse. Plano funerário sem autorização de autoridade competente não garante o negócio do Diretor Funerário.
Aloísio Bittar de Rezende – Consultor Funerário Especializado
Autor: Aloísio Bittar de Rezende |
| Admin |
Postado - 16/07/2002 : 08:31:20
RELAÇÕES DE CONSUMO II
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
O CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (Lei n° 8.078 de 11/03/1990) estabelece em seu art. 2°:
>”Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço, como DESTINATÁRIO FINAL.”<
Comentário: - Defesa a tergiversação configurada em modalidade de contratos que situa o consumidor como CONTRATANTE e a fornecedora dos serviços como CONTRATADA. Tal conduta é absolutamente improcedente quando o contrato é formatado em cláusulas uniformes e celebrado por termo de adesão.
Já no art. 3° é definido:
>”Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como seus entes despersonalizados, QUE DESENVOLVEM ATIVIDADE de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.
§ 1° -------------
§ 2° - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”<
Comentário: - Resta claro que o objeto precípuo do Plano Funerário é a prestação de serviço pertinente ao atendimento de necessidades do consumidor referente ao funeral de seu familiar dependente economicamente. O contrato impõe o pagamento de parcelas a título de REMUNERAÇÃO, ou seja, é indiscutível o financiamento antecipado ou não do serviço prometido na avença, estabelecendo direito creditório futuro.
No art. 4° do CPDC é prescrito o seguinte:
>”A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das NECESSIDADES DOS CONSUMIDORES, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a PROTEÇÃO DE SEUS INTERESSES ECONÔMICOS, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) ----------------------------
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
III - -------------“<
Comentário: - A previsão legal admitindo a presença do Estado no mercado de consumo deixa patenteada a legitimidade do Poder Público intervir na relação de consumo relativa a planos funerários, eis que o contrato tem por objeto a prestação de um serviço público de interesse local.
Já no art. 6° assentam-se dos direitos do consumidor:
>”São direitos básicos do consumidor:
I - --------------
IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - -------------
VI – a efetiva prevenção ou reparação de danos patrimoniais ou morais, individuais, coletivos e difusos;
VII - -----------
X – a adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral.”<
Comentário: - Os Planos Funerários configuram uma forma de financiamento da prestação de serviço funerário, conformada em contrato tipo das relações de consumo, por envolver efetiva prestação de serviço público, delegável mediante outorga de concessão regulada por lei específica.
Como todo direito se fundamenta em princípios, o mesmo ocorre com o contrato de consumo. Três destes princípios são tidos como fundamentais:
a) o princípio da transparência, que consiste na ampla informação do consumidor, na exata dimensão das obrigações assumidas pelas partes – consumidor e fornecedor, em especial, as condições da execução do objeto contratual, os casos de rescisão, as hipóteses de caducidade dos direitos, etc.;
b) o princípio da irrenunciabilidade de direitos, condição basilar para ampla conformação com os ditames impostos pelo CPDC, que dá proteção ao consumidor mesmo na hipótese de ele livremente pactuar renunciando o que a lei lhe assegura, pois, tal pacto é fulminado de nulidade absoluta por chocar frontalmente com a norma legal;
c) o princípio do equilíbrio, que protege o consumidor de cláusulas abusivas e desproporcionais em favor do fornecedor do serviço, muitas vezes redigidas de forma sofismadas para propiciar vantagens ao prestador do serviço, resultando na vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo, além dos danos patrimoniais e morais.
Importante ressaltar que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor vem sendo implementado gradativamente, haja vista sua ilimitada abrangência. Atente-se para o fato de que no art. 5°, foi prevista a implantação de diversos organismos destinados a proteção dos direitos dos consumidores, entre eles, as Promotorias Especializadas, as Delegacias de Polícia Especializadas, os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, etc. além, é evidente, dos já populares PROCONS que já se fazem presentes em quase todos os municípios brasileiros.
Salvo melhor juízo, os Planos Funerários se inserem inexoravelmente nos comandos das relações de consumo, sujeitando-se aos mandamentos fixados no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Aloísio Bittar de Rezende – Consultor Funerário Especializado
(Próximo comentário: Parâmetros Contratuais)
Autor: Aloísio Bittar de Rezende |
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