Direito Funerário - Parte III

Responsabilidade Por Lesões Ao Jus Sepulchri (Direito de Sepultar)

        Aquele que em ato contrário ao direito, causas danos e prejuízos ao titular de um direito sobre determinada sepultura tem o dever de indenizar. Tanto pode ser a responsabilidade civil aquiliana do artigo 159 do Código Civil Brasileiro, como responsabilidade contratual ou, ainda, responsabilidade do Poder Público por ato administrativo danoso.

        Se transeunte  ingressa no cemitério danifica ou destrói  sepulcro, tem o dever de indenizar. O mesmo se diga daquela que, construindo  novo sepulcro ou restaurando velho, causa danos a outro já existente, por descuido ou imperícia no manejo dos instrumentos de trabalho. São hipóteses de responsabilidade.

        Se o titular do domínio particular causa prejuízo a sepulcros erigidos, tem o dever de indenizar e isto terá como suporte o negócio jurídico enfitêutico.

        Finalmente, se o Poder Público, por ato de seus funcionários, causar danos a determinada sepultura ou sepulcro, há, da mesma forma, o dever de indenizar. Se violar direito de sepultura, da mesma forma. O mesmo se diga se terceiros furtam ou roubam vasos ou ornamentos (podem ser de cobre, de prata e até mesmo de ouro) dos cemitérios públicos, tem o Poder Público o dever de indenizar, pois lhe cabia o dever de polícia sobre o local.

        No Brasil, o caso mais antigo que se conhece de pedido de indenização por violação do jus sepulchri foi aquele julgado pela 2ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 2 de outubro de 1928: ''Se, por ordem da administração do cemitério, é demolida uma sepultura, em terreno pago pelos parentes ou herdeiros do defunto, tem estes o direito ao ressarcimento dos danos causados, pouco importando que em nome de terceiro tenha sido feito o pagamento das despesas com a obtenção do terreno e sepultamento, pois, nessas ocasiões é sempre um amigo quem se incumbe desse piedoso mister, e era ele inventariante do decujus embora a outrem pertencesse a herança''. [1] Por ocasião da 1ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, em 24 de novembro de 1941; ''A Municipalidade de que, tendo concedido sepultura perpetua, mais tarde manda demolir, alegando defeito de alinhamento, é obrigada a reparar os danos causados pelo seu procedimento, porque o defeito de alinhamento só pode ser a ele mesmo atribuído, desde que as construções dos túmulos são feitas sob sua imediata fiscalização.

        Uderico Pires dos Santos, [2] analisando este tema, com base em decisões dos Tribunais de Justiça através de suas Câmaras Civis de Apelação, afirma que, quer ''quando a cova funerária ou túmulo, onde os mortos são enterrados for constituída de jazigos perpétuos, pertencentes a certas família, quer quando as sepulturas onde são enterrados forem daquelas em que os restos mortais do defunto devem ficar por determinado tempo estipulado pelas leis que regem a hipótese, ali eles deverão permanecer. Quanto aos primeiros ad infinitum, ou até quando os proprietários dos respectivos sepulcros os negociarem com terceiros, que dali os removem. Já os enterrados nas chamadas covas rasas ali deverão permanecer durante o tempo previsto nos regulamentos dos cemitérios. Se forem retirados antes, as instituições que administram os recintos em que os mortos são depositados respondem por danos morais e até materiais na eventualidade de eles haverem sido sepultados com jóias, incrustações em ouro, etc., sem que as mesmas sejam entregues aos seus familiares''.

        Por fim, acrescenta: ''Sem dúvida alguma o cônjuge sobrevivente, ou os filhos do de decujus, tem o direito de recolher, em sepultura particular que edificarem em suas propriedades particulares, os restos mortais do finado, depois de esgotado o prazo de seu sepultamento. Não podem, por isso, os administradores dos cemitérios dar-lhes o fim que entenderem sem consultar os familiares do exumado, salvo se ele foi enterrado como indigente e sem que se tenha conhecimento do paradeiro de qualquer de seus ascendentes ou descendentes''. Efetivamente, – continua o autor – ''guardar-se em sepulcros particulares os retos mortais do defunto depois de decorrido o prazo temporal de sua permanência nos cemitérios oficiais é um direito de seus familiares, esse direito não pode ser violado.Se for, o responsável por sua quebra responde civilmente, pois é conhecido o princípio de que deve ser indenizado todo e qualquer dano que alguém sofrer''.

        Vale aqui ressaltar recordando o que já fora dito que, se existissem jóias e outros objetos valiosos com o defunto, a indenização abrangeria dano material, caso contrário, deve ela constituir-se em dano moral.

        Como ressaltou o acórdão, no caso subjudice, é aqui neste terreno que o dano moral se apresenta como o indicado para paradigma de hipótese de sua aplicação. A dificuldade residiria na fixação do valor da indenização, porque o art. 1.541 do nosso Código Civil diz que, havendo usurpação ou esbulho do alheio, a indenização constituirá em se restituir a coisa, mais o valor das determinações, ou, faltando elas, em se embolsar o seu equivalente em dinheiro (art. 1543 do C. C. B).

        Em razão dessas dificuldades, Pires dos Santos aponta a seguinte alternativa: ''Se o autor do evento tiver meios para restituir os restos mortais retirados à revelia dos familiares do morto a coisa se tornará fácil. Mas que não dispuser de meios para tal o perito terá de atribuir subjetivamente o valor da afeição dos lesados, fornecendo o quantum da indenização, que poderá ser uma importância que lhe permita mandar rezar missas pela lama do defunto durante certo tempo e até mesmo para indenizá-lo dos gatos que tiveram, erigindo um sepulcro particular para depois de exumados os restos mortais de seu familiar, ali os recolherem''[3] Outra solução viável, é a de determinar, tendo-se em conta a posição do falecido enquanto vivo, a construção de um cenotáfio em sua honra. A localização ficaria a critério do Prefeito Municipal, que poderia erigi-lo na própria necrópole, ou então, até mesmo em praça pública, caso tivesse prestado relevantes serviços aquela comunidade de que se trate.

        Como exemplo de ato de irresponsabilidade de prepostos da Municipalidade, cita a autora deste artigo  o caso onde um jazigo perpétuo do cemitério de uma cidade de São Paulo foi violado, sendo destruído singelo túmulo e exumado os restos mortais que ali repousavam, e que foram, sem formalidades, removidos para o ossuário comum da necrópole, permanecendo vago o antigo sepulcro.

        Em decorrência desse fato, a família a qual pertencia aqueles restos mortais ingressaram com ação cominatória contra a Prefeitura Municipal visando obter a reconstrução da sepultura e a recondução à mesma dos despojos mortais.

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