A partir desta semana o usuário FOL, contará com mais uma série de artigos
sobre o setor funerário. Desta vez estaremos enfocando o tema Direito
Funerário na visão de Magda Abou El Hosn.
DADOS
DA AUTORA: MAGDA
ABOU EL HOSN, pós-graduada
em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Estácio de Sá-RJ e
OAB-ESA-PA, com especialização em Direito Funerário e Questão Cemeterial,
envolvendo o aspecto jurídico da matéria, professora de Direito Processual
Civil na ESA-Belém- Escola Superior de Advocacia, advogada com 20 anos no
exercicío da profissão, Diretora da Associação de Carreiras de Mulheres Jurídicas
do Estado do Pará, Consultora Jurídica do Cemitério-Parque Recanto da Saudade
-Belém-Pa
O
Direito Funerário
- Parte
I
Se
fossemos conceituar o direito funerário, vários critérios poderiam ser
levados em conta, desde crenças religiosas, princípios morais, regras
consuetudinárias, dispositivos legais, costumes sagrados, ritos de passagens,
etc.
Examinando-se
todo o desenrolar dos rituais funerais, desde as preocupações sanitárias, da
doutrina da Igreja Católica Apostólica Romana, da secularização dos cemitérios;
do direito administrativo municipal sobre sepultamentos, do tratamento
constitucional dispensado, pode se
dizer que os critérios a serem considerados para sua estruturação
conceitual devem ser o da
legalidade das relações jurídicas, do serviço público e o finalístico.
Observa-se portanto, uma
conceituação pluridimensional
O
problema seria pura e simplesmente transferido para o campo do direito positivo.
Seria direito funerário tão apenas aquilo que o legislador disse ou quis que o
direito funerário fosse.
Compreender
o direito funerário seria então, analisar os textos legais e retirar deles o
seu conceito.
Ocorre,
entretanto, que até hoje não houve uma preocupação por parte do direito
posto, tanto em conceituá-lo, como de resto, em definir seus contornos. O que há
são alguns diplomas esparsos regulando serviços funerários, funcionamento de
cemitérios, repressão à paz sepulcral, direito a imagem do morto, violação
de sepultura, aproveitamento de órgãos de cadáveres,
exumações, estes regulados pelo Código Penal.
Ademais,
mesmo que fosse dotado de uma codificação ou de uma lei especial, da mesma
forma, não seria suficiente conceituá-lo apenas amparado nesse texto legal. O
direito não é apenas o que diz o legislador. É muito mais. A lei muitas vezes
não reflete o direito, sendo necessário que se busque na história das
instituições, gerais de direito, etc., elementos para a ciência do direito
Kelsiana que pretende reduzir o estudo do direito à analise das normas, não
pode limitar-se as normas escritas, pois por norma há que se entender não
apenas aquelas, mas também aquelas não grafadas mas implícitas no ordenamento
como um todo sistemático.
Analisando
o Direito Funerário pelo Critério Jurídico, a adoção tão apenas das relações
jurídicas, implicaria considerar o direito funerário como um conjunto de
normas jurídicas que regulam as relações entre os cidadãos e a Administração
Pública, ou entre eles. É verdade que a maior parte das relações jurídicas
decorrentes da morte, dizem respeito a salubridade pública. Se é verdade que a
maioria delas cingem-se ao exposto, também não é menos verdade que muitas
outras existem que escapam essa preocupação, tais como, melhor direito de custódia
sobre os restos mortais, rituais fúnebres, exercício de direitos sobre
sepulturas localizadas em cemitérios privados, etc.
Ocorre,
entretanto, que, além desses vínculos jurídicos que se estabelecem entre os
cidadãos e a Administração, há situações em que a preocupação do direito
funerário é com a vontade do falecido que deve permanecer entre os vivos,
mesmo contra a vontade destes. É o caso de observância de normas testamentárias
atinentes a local de sepultamento, a ritos a serem observados, como a doação
de órgãos, a
cremação, e o próprio assentamento de óbito regulado pela Lei´nº6.015 de
Registros Públicos, que, em princípio, escapam o simples regular de relações
Jurídicas inter vivos.
Observa-se
portanto, que embora sendo válido, este critério é estreito demais.
Necessário se faz o Critério de Serviços Públicos, havendo uma carga
acentuada de interesse público nas relações decorrentes da morte de uma
pessoa, poderia parecer que o único critério digno de consideração, seria o
do funcionamento dos serviços públicos atinentes à salubridade pública. Este
é significativo, mas não exclusivo.
Por
serviço público se entende uma gama vasta de atividades desenvolvidas ou
reguladas pela Administração Pública, mas também é verdade que sobre a
extensão e exatidão deles não há entendimento uniforme. Ora, se o próprio
serviço público é de complexa especialização, evidente se mostra que apenas
esse critério não basta para definirmos a abrangência do direito funerário.
Buscando-se
o fim a que persegue o direito funerário, melhor se poderá conceituá-lo pelo
Critério Teleológico. De fato, se o mesmo visa regular as relações
decorrentes da morte das pessoas e a preservação dos princípios éticos –
religiosos consagrados pelos povos através da cultura oral e escrita, sobre a
morte, parece viável dizer-se que o critério mais adequado para defini-lo, será
justamente o teleológico.
O
homem em sociedade convive na busca de fins. A segurança, a justiça, a paz
social, a felicidade, a solidariedade, etc., são fins buscados. Há vários
instrumentos de adaptação social que podem conduzi-lo a esses fins. É o
direito, entretanto, o mais adequado porque se consubstancia
no caminho mais curto (reto) para atingi-los. A justiça, a paz social, a
liberdade, a segurança, etc., não são fins do direito, porque não atinge o
pleno objeto nas categorias espaço-tempo. São valores a serem
perseguidos, buscados durante toda a existência do ser humano. Essa busca só
cessa com a morte de cada um e para. Daí a importância de uma concepção axiólogica
do direito funerário. Evidentemente este, por centrar-se no fim, almejado,
encampa em si outros critérios, como o do serviço público, das relações jurídicas,
etc.
MAGDA
ABOU EL HOSN
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